Atom- und Kohleausstieg sind beschlossen, während zur gleichen Zeit der Ausbau der Erneuerbaren Energien einbricht. Genehmigungshemmnisse rücken damit in den Fokus. Maßnahmenkataloge und  10-Punkte-Pläne werden in großer Zahl in die öffentliche Diskussion gebracht, echte Lösungsansätze sind jedoch rar, man verliert sich in wenig relevanten Details und geht die großen Themen nur zögerlich an. Obwohl es um die Genehmigungspraxis geht, werden Praktiker aus den Behörden eher selten in die Prozesse eingebunden, obwohl dies helfen könnte, zielführende und wenig wirksamen Maßnahmen zu unterscheiden. Doch die Dynamik hat auch einzelne vielversprechende Prozesse angestoßen.

Anlass genug also, aus Sicht einer Genehmigungsbehörde darzulegen, wie ein umfassender und konsistenter Rechtsrahmen für den Windenergieausbau aussehen könnte – der sich nicht nur auf (vermeintlich) beschleunigende, punktuelle Elemente fixiert, sondern auch gute und angemessene Umweltstandards und passende verwaltungsrechtliche Instrumente umfasst.

Fachtext „Ein Rechtsrahmen für den Windenergieausbau“
Hierbei handelt es sich um eine aktualisierte Langfassung eines Fachartikels, der in Heft 11/2020 der Zeitschrift für Umweltrecht erscheint.

Formulierungsvorschläge für Gesetzesänderungen
Diese Dokument enthält als Ergänzung zum Fachtext konkrete Formulierungsvorschläge für Gesetze und Gesetzesbegründungen.

 

Übersicht über Gesetzesentwürfe
und Kurzbewertung aus Sicht einer Genehmigungsbehörde

Gesetz zur Beschleunigung von Investitionen (BR-Drs. 456/20)

Der Gesetzentwurf enthält in Artikel 3 einen neuen § 63 BImSchG, mit dem der Wegfall der aufschiebenden Wirkung von Drittklagen gegen BImSchG-Neugenehmigungen für Windenergieanlagen festgesetzt wird. Durch die Beschränkung auf Neugenehmigungen entsteht ein Konflikt mit ggf. bereits während des laufenden Klageverfahrens gegen die Grundgenehmigung nach § 4 BImSchG erteilten Änderungsgenehmigungen nach § 16 BImSchG, die vom Wortlaut nicht erfasst sind. Der Wortlaut sollte also aus Konsistenzgründen auf Änderungsgenehmigungen ausgedehnt werden. Darüberhinaus ist eine Übergangsregelung erforderlich, die die Anwendung auf Genehmigungen, die nach Inkrafttreten der neuen Regelung erteilt wurden, beschränkt, da ansonsten unklar ist, was für bereits anhängige Rechtsbehelfsverfahren oder erteilte Genehmigungen, deren Rechtsbehelfsfrist noch läuft, gelten soll.
Durch den gesetzlich festgelegten Wegfall der aufschiebenden Wirkung entfällt die Beantragung des Anlagenbetreibers und ggf. Anordnung der sofortigen Vollziehung der aufschiebenden Wirkung durch die Genehmigungsbehörde. Hierdurch erspart der Anlagenbetreiber die Gebühr für eine derartige Anordnung. Sofern kein förmliches Genehmigungsverfahren durchgeführt wurde, kommt es nach derzeitiger Rechtslage bei Einlegung eines Rechtsbehelfs zur Verfügung einer Bau- bzw. Betriebsunterbrechung bis ggf. eine Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgt; diese Unterbrechung würde mit der vorgesehenen Regelung entfallen. Da Genehmigungen für Windenergieanlagen inzwischen nahezu vollständig im förmlichen Genehmigungsverfahren erteilt werden, muss ein Rechtsbehelf unmittelbar nach der öffentlichen Bekanntmachung der Genehmigung eingelegt werden, so dass bereits zu diesem Zeitpunkt und damit zeitlich deutlich vor Baubeginn die Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgen kann, so dass der v.g. Vorteil der Vermeidung von Bauunterbrechungen kaum noch zum Tragen kommen wird. Eilverfahren vor Gericht werden durch den Entfall der aufschiebenden Wirkung nicht vermieden, denn der Dritte kann wie auch heute jederzeit bei Gericht die (Wieder-)Herstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs beantragen. Ordnet dann das Gericht die aufschiebende Wirkung an, muss nach wie vor eine Bau- oder Betriebsunterbrechung erfolgen.
Fazit: Die vorgesehene Regelung wird von der Gebührenersparnis abgesehen kaum praxisrelevante Vorteile bringen.

 

Änderung des BImSchG – Beschränkung der Öffentlichkeitsbeteiligung
(Gesetzesinitiative des Landes Niedersachsen BR-Drs. 510/20)

Der Gesetzesentwurf sieht vor, dass das Einwendungsrecht in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren auf die sog. „betroffene Öffentlichkeit“ begrenzt werden soll. Darüber hinaus soll der Erörterungstermin nicht direkt mit der Bekanntmachung des Antrags bekannt gemacht werden, sondern erst nach einer Prüfung der Einwendungen und der Entscheidung der Behörde über die Durchführung eines Erörterungstermins. Die Erwartungshaltung, dass sich mit der vorgeschlagenen Regelung eine Entlastung und Beschleunigung von Genehmigungsverfahren erreichen ließe, ist praxisfern. Gerade für Windenergieanlagen (die anscheinend das Ziel der Gesetzesintitiative sind), ist nicht zu erwarten, dass durch die Gesetzesänderung weniger Einwendungen eingehen werden. Denn gerade bei dieser Anlagenart besteht ein unterschiedliches Verständnis von „Betroffenheit“: Dritte, die in größerer Entfernung zu Windenergieanlagen wohnen, werden also weiterhin Einwendungen erheben. Auch Sammeleinwendungen bzw. eine koordinierte Vielzahl an Einzeleinwendungen sind auch nach der neuen Regelung weiterhin möglich und zu erwarten. Die Behörde muss diese Einwendungen selbstverständlich weiterhin prüfen, denn ohne eine solche Prüfung kann sie nicht über die Frage der Betroffenheit entscheiden. Ein Beschleunigungs- und Entlastungseffekt scheidet bereits deshalb aus. Die Rechtsprechung hat den Kreis der „betroffenen Öffentlichkeit“ bisher weit gezogen und sobald eine Betroffenheit nicht von vornherein und jeglichem Betrachtungsaspekt offensichtlich ausscheidet, eine Betroffenheit anerkannt  hierzu reicht ein Wohnsitz oder Eigentum im Beschattungsbereich der Windenergieanlage bereits aus, mitunter wird sogar die reine Sichtmöglichkeit auf die Anlage als Indiz für eine potenzielle Betroffenheit akzeptiert. Da nach der geplanten Regelung ein Ausschluss von Einwendungen als „nicht betroffen“ auch das Recht der Erörterung dieser Einwendungen nimmt, bedeutet der Einwendungsausschluss ein hohes Risiko eines absoluten Verfahrensfehlers nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG. Schon aus Rechtssicherheitsgründen wird also ein Ausschluss von Einwendungen als „nicht betroffen“ nur in wenigen Fällen möglich sein. Diese „eindeutigen“ Fälle können aber auch nach heutigem Recht bereits als „nicht erörterungsbedürftig“ im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 4 der 9. BImSchV eingestuft werden und – sofern ausschließlich solche Einwendungen erhoben sein sollten – zum Entfallen des Erörterungstermins führen. Erfahrungsgemäß sind jedoch unter den eingegangenen Einwendungen stets auch Einwendungen eindeutig betroffener Dritter, so dass ein komplettes Entfallen des Erörterungstermins eher selten eintreten wird.
Die Verschiebung der Planung des Erörterungstermins auf den Zeitpunkt nach Ablauf der Einwendungsfrist wird zu einer Verzögerung führen, da ein Erörterungstermin hinsichtlich der Verfügbarkeit einer Vielzahl von Personen und eines geeigneten Raums nur mit längerem Vorlauf gefunden werden kann und der Zeitaufwand der erneuten Bekanntmachung hinzukommt. Der umgekehrte Fall, nämlich das komplette Entfallen des zunächst angekündigten Erörterungstermins ist hingegen einfach und schnell möglich und hindert nicht den Fortgang des Genehmigungsverfahrens. Im Fall einer unerwarteten Vielzahl von Einwendungen (was auf die Gesamtzahl aller BImSchG-Genehmigungsverfahren selten ist), sind das heutige und vorgeschlagene Recht aufwandsmäßig identisch, da in beiden Fälle eine Neuplanung des Termins stattfindet.
Fazit: Die vorgeschlagene Regelung wird keine Entlastung oder Beschleunigung von Genehmigungsverfahren bewirken; die erheblichen Rechtsrisiken eines absoluten Verfahrensfehlers durch den Ausschluss von Einwendungen durch eine Behördenentscheidung dürften sicherlich weder für die Behörde noch für den Antragsteller durch den marginalen Vorteil, diese Einwendungen nicht im Erörterungstermin zu behandeln, aufgewogen werden.

Unabhängig von der wenig erfolgversprechenden inhaltlichen Gestaltung, ist der Gesetzesentwurf handwerklich unzureichend ausgestaltet. Die (unnötige) Differenzierung zwischen „Einwendungen“ betroffener Dritter und „Stellungnahmen“ von anerkannten Umweltvereinigungen ist zwar weitgehend, aber nicht durchgehend über alle Regelungen des Genehmigungsverfahrens fortgeführt worden. Grundsätzlich bleibt unklar, was mit dieser wörtlichen Differenzierung geregelt werden soll: In der Begründung wird einerseits ausgesagt, dass die „Stellungnahmen“ von anerkannten Umweltvereinigungen den „Einwendungen“ gleich gestellt werden sollen – dann sollte aber aus Gründen der Rechtsklarheit und Einfachheit einheitlich für beide Gruppen der Begriff „Einwendungen“ beibehalten werden. Andererseits scheint die Gesetzesbegründung das Beteiligungsrecht von Umweltvereinigungen beschränken zu wollen, nämlich auf die in § 63 BNatSchG geregelten Fälle der formalen Mitwirkung (welche in der Praxis bei BImSchG-Anlagen so gut wie nie zutreffend sind) und auf Verfahren mit UVP. Demnach wären anerkannte Umweltvereinigungen von einer Beteiligung in förmlichen BImSchG-Verfahren ohne UVP ausgeschlossen, was zumindest für IED-Anlagen europarechtswidrig ist.

 

Baulandmobilisierungsgesetz (Referentenentwurf vom 09.06.20)

Der Gesetzentwurf dient primär dazu, dem Bedarf nach Wohnraum in Räumen mit knappem Wohnraum nachzukommen. Er enthält allerdings auch Regelungen für den nicht von Wohnungsknappheit betroffenen ländlichen Raum. So soll eine neue Gebietskategorie „dörfliches Wohngebiet“ geschaffen werden und statt drei nun fünf „fremde“ Wohneinheiten auf landwirtschaftlichen Hofstellen zulässig sein. Von den zulässigen Nutzungsarten kann dem „dörfliche Wohngebiet“ kein höherer Schutzanspruch zukommen als den bereits etablierten Dorf- und Mischgebieten. Allerdings ist zu befürchten, dass Anwohner mit dieser Gebietskategorie „schönes Wohnen auf dem Land“ verbinden und somit einen höheren Schutzanspruch erwarten. Immissionsschutzkonflikte mit Windenergie- und Biogasanlagen (sowie landwirtschaftlichen Betrieben) sind hier also vorprogrammiert. Es wird entscheidend darauf ankommen, welcher Schutzanspruch dem „dörflichen Wohngebiet“ in der notwendigen Folgeänderung der TA Lärm (und der GIRL/TA Luft-Entwurf) zugeordnet wird. Für die Windenergie ergibt sich des Weiteren die Frage, wie das „dörfliche Wohngebiet“ bzw. die fünf fremden Wohneinheiten einer landwirtschaftlichen Hofstelle im Rahmen zu erwartender Länder-Abstandsregelungen nach § 249 Abs. 3 BauGB behandelt werden.

Hilfreich ist die Klarstellung des Gesetzesentwurfs, dass die Kompensation für den Eingriff in Natur und Landschaft auch im Rahmen von Bebauungsplänen durch ein Ersatzgeld geregelt werden kann, denn die Abwicklung über Naturalkompensation ist derzeit für Bebauungspläne für Windenergieanlagen auf Grund des hohen Flächenbedarfs und der Vorleistung durch die Gemeinde ein relevantes Praxisproblem. Die Regelung ist vor dem Hintergrund der zu erwartenden Länder-Abstandsregelungen, die rechtlich eine teilweise Entprivilegierung darstellen und somit vermehrt die Bereitstellung von Flächen für die Windenergie über Bebauungspläne erfordern, von besonderer Wichtigkeit.

 

Einrichtung einer zentralen Anlaufstelle als Umsetzung von Art. 15, 16 der Richtlinie EU 2018/2001
(Referentenentwurf Änderung der 9. BImSchV und 12. BImSchV vom 11.08.20)
(Referentenentwurf Änderung des WHG vom 09.09.20)

Die Richtlinie EU 2018/2001 (EE-Richtlinie) fordert, dass Antragstellern die Möglichkeit eröffnet werden muss, sich für alle erforderlichen Zulassungen für die Errichtung und den Betrieb einer Anlage einschließlich des Netzanschlusses sowie für Biokraftstoffe, nur an eine einzige, zentrale Anlaufstelle zu wenden. Dies darf nicht mit einer einzigen „Genehmigungsbehörde“ verwechselt werden, denn die EE-Richtlinie zieht vor, dass die zentrale Anlaufstelle die eingereichten Unterlagen an die zuständigen Behörden weiterreicht und dort das reguläre Genehmigungsverfahren durchgeführt wird. Die zentrale Anlaufstelle nimmt also dem Antragsteller lediglich das Wissen um die erforderlichen Zulassungen und die zuständigen Behörden sowie den Kontakt mit mehreren Behörden ab. Eine weitergehende Koordinierungs- oder gar Aufsichts- und Weisungsfunktion kommt der einheitlichen Stelle somit nicht zu – mit ihrer Einrichtung und Inanspruchnahme dürfen also keine falschen Erwartungen an die Lösung von Konflikten bei der konkreten Abwicklung der Zulassungsverfahren verbunden werden. Während bei Photovoltaikanlagen, Mini-BHKW u.ä. eine solche zentrale Anlaufstelle für den Laien-Antragsteller sicherlich hilfreich ist, liegt das Problem bei bei der Genehmigung von Windenergie- und Biogasanlagen nicht darin, dass die (professionellen) Antragsteller nicht wüssten, welche Zulassungen einzuholen sind und welche Behörden hierfür zuständig sind. Die Einrichtung einer zentralen Anlaufstelle wird also für diese Anlagenarten kaum praxisrelevant sein.

Die Umsetzung durch die vorgesehenen Änderungen der 9./12. BImSchV und des WHG sind allerdings zur Umsetzung der Anforderungen der EE-Richtlinie vollständig unzureichend. Bereits im Immissionsschutzrecht werden nicht alle Zulassungsarten erfasst (z.B. Anzeigen nach § 15 BImSchG, Zulassung von Biobrenn- und -kraftstoffen), ebenso im Wasserrecht (z.B. Zulassung von Anlagen in und an Gewässern, Indirekteinleitungen u.ä.). Darüberhinaus ist das Naturschutzrecht anscheinend vollständig übersehen worden (Eingriffsverfahren, Ausnahmen und Befreiungen), denn auch hier bestehen außerhalb von Bau- und BImSchG-Genehmigungen regelmäßig Zulassungserfordernisse, z.B. für die Zuwegungen und die Leitungslegung, die nicht von der BImSchG-Genehmigung erfasst sind und meist auch nicht baugenehmigungspflichtig sind. Hinzutreten können zahlreiche andere Rechtsbereiche im Bundes- und Landesrecht (Luftfahrt- und Straßenrecht, Denkmalrecht, Arbeitsschutz, Flurbereinigungsrecht, Waldumwandlung usw.). Der Bundesgesetzgeber hat hier also offensichtlich die Komplexität des Anlagenzulassungsrechts nicht überblickt. Darüber hinaus indiziert die Formulierung, dass die einheitliche Stelle darüber informieren soll, welche „weiteren einheitlichen Stellen für EE-Vorhaben zuständig sind“ ebenfalls eine unzureichende Umsetzung, da eine EE-Anlage einschließlich Netzanschluss gerade ja nur eine einheitliche Stelle zuständig sein darf. Schließlich werden in der Begründung und die Begleitdokumentation oft die „einheitliche Stelle“ und die „zuständige Genehmigungsbehörde“ verwechselt und vermischt.

Das Verfahren über die einheitliche Stelle soll über die §§ 71a-71e VwVfG abgewickelt werden, was bisher für die ebenfalls europarechtlich geforderte einheitliche Stelle für den Dienstleistungssektor genutzt wird. Die §§ 71a-71e VwVfG sind daher nicht auf die materiellen und formellen Anforderungen des komplexen Anlagenzulassungsrechts zugeschnitten. So können Zustimmungsfiktionen, die durch einen Fristablauf bedingt sind, nicht durch den Eingang von Unterlagen bei der einheitlichen Stelle (die ggf. erst mit größerer Verzögerung an die zuständige Zulassungsbehörde weitergeleitet werden) ausgelöst werden. Auch die Frage, wie einer formale Zustellung über die einheitliche Stelle erfolgen soll, ist nicht geregelt. Einige Regelungen stehen in Konflikt mit dem BImSchG-Verfahrensrecht, so dass sie von diesem wiederum verdrängt würden. Und schließlich ist die Frage zu klären, wie Bundes- und Länder-VwVfG, die ggf. abweichende Regelungen in ihren §§ 71a-71e treffen, anzuwenden sind, wenn Bundes- und Landesbehörden (verschiedener Länder) in einem konkreten Verfahren zusammenwirken müssen.